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Werbekennzeichnung auf Instagram
Kaspars Grinvalds – stock.adobe.com
In den vergangenen Jahren herrschte dennoch große Unklarheit in Bezug darauf, wann und wie Postings von Influencern als Werbung gekennzeichnet werden müssen. Zunächst wurden vom BGH dazu drei Grundsatzurteile (Urt. v. 13.01.2022, I ZR 9/21, I ZR 35/21 und Urt. v. 13.01.2022, I ZR 9/21, I ZR 35/21) gefällt. Am 28. Mai 2022 trat als Reaktion des Gesetzgebers dann das Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht (GSVWG) in Kraft. Welche neuen Vorgaben hierdurch gelten und welche Grundsätze sich hieraus ableiten lassen, erfährst du in diesem Beitrag.
Der Trennungsgrundsatz
Der sogenannte Trennungsgrundsatz ist ein zentrales Prinzip der Werberegulierung. Er regelt das Verhältnis von Werbung und redaktionellen Inhalten. Von zentraler Bedeutung ist die Erkennbarkeit von werblichen Inhalten und deren eindeutige Kennzeichnung. Die Nutzer müssen also problemlos zwischen Werbung und redaktionellen Inhalten unterscheiden können. So soll für den Nutzer deutlich werden, welche Informationen darauf abzielen ihn zum Kauf eines Produktes oder einer Dienstleistung anzuregen, sodass diese gerade nicht als neutral und objektiv gewertet werden können.
Geltung findet der Trennungsgrundsatz für Presse, Rundfunk, Fernsehen und auch Online-Medien (§§ 22 Abs. 1, § 74 i.V.m. § 8 Abs. 3 MStV). Dabei ist er sowohl medienrechtlich als auch wettbewerbsrechtlich verankert (UWG).
Das Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht (GSVWG)
Das am 28. Mai 2022 in Kraft getretene Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht (GSVWG) wird umgangssprachlich auch als „Influencer-Gesetz“ bezeichnet. Es setzt die Vorgaben der Richtlinie (EU) 2019/2161. Darüber hinaus wurden mit dem Gesetz auch einzelne Bestimmungen des UWG angepasst, um Vorgaben für das Influencer Marketing zu etablieren. Die in diesem Gesetz vorgenommenen Änderungen betreffen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), welches im Hinblick auf die Influencer-Fälle in Teilen nicht konkret genug war. So soll das GSVWG Rechtssicherheit ermöglichen und die Kennzeichnungspflichtigkeit von Postings zu konkretisieren.
Legaldefinitionen des § 2 UWG
Erweitert wurde unter anderem die Legaldefinition der „geschäftlichen Handlung“ des § 2 Abs. 1 Nr. 2 n.F.
- Zu den Waren und Dienstleistungen zählen nun auch digitale Inhalte und Dienstleistungen
- für das Vorliegen einer „geschäftlichen Handlung“ muss nicht nur ein „objektiver“, sondern auch ein „unmittelbarer“ Zusammenhang zu einer Absatzförderung vorliegen
- nach der Gesetzesbegründung fehlt es an diesem „unmittelbaren Zusammenhang u.a., wenn ein Influencer Empfehlungen für Waren oder Dienstleistungen ausspricht, ohne dafür eine Gegenleistung zu erhalten
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen;
Irreführungsvorschriften
Auch die Irreführungsvorschriften wurden neu gefasst. Für das Influencer-Marketing relevant ist die Vorschrift des § 5a Abs. 4 UWG n.F. Danach muss der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung gekennzeichnet werden. An einem kommerziellen Zweck fehlt es jedoch bereits, wenn der Handelnde kein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erhält.
Aber Achtung: Das Versprechen oder der Erhalt einer Gegenleistung wird grundsätzlich vermutet. Damit wird also auch der kommerzielle Zweck zunächst angenommen. Die Beweislast trifft den Influencer. Dieser hat zur Entkräftung der Vermutung zu beweisen, dass er keine Gegenleistung oder kein Entgelt erhalten hat.
Der BGH führte in seinem Urteil vom 13.01.2022, I ZR 9/21, I ZR 35/21 an, dass unter einem Entgelt oder einer ähnlichen Gegenleistung neben Geld- oder Sachleistungen, jede geldwerte Gegenleistung zu verstehen sei. Auch wenn der hierdurch begünstigte Unternehmer zwar keine Geldzahlung geleistet, jedoch das dargestellte Produkt zur Verfügung gestellt hat.
§ 5a Abs. 4 UWG
Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Ein kommerzieller Zweck liegt bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält oder sich versprechen lässt. Der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung wird vermutet, es sei denn der Handelnde macht glaubhaft, dass er eine solche nicht erhalten hat.
Gut zu wissen:
Unter Umständen ist die Verwendung von „#ad“, #sponsored by“ oder „#powered by“ auf Twitter oder Instagram nicht ausreichend um den Post eindeutig als Werbung zu kennzeichnen. Dabei sollte auch beachtet werden, dass die Kennzeichnung in hinreichender Größe erfolgt, um diese tatsächlich wahrnehmen zu können. Denn: wichtig ist, dass Werbung auf den ersten Blick als solche erkennbar sein muss.
Aufgrund der vorherrschenden Rechtsunsicherheit gingen viele Influencer dazu über ihre Postings inflationär als Werbung zu Kennzeichen, unabhängig davon, ob es sic tatsächlich um Werbung handelte oder nicht. Das führte dazu, dass die Nutzer Werbung noch schlechter von redaktionellen Beiträgen unterscheiden, wodurch das mit dem Trennungsgrundsatz verfolgte Ziel nicht mehr erreicht wurde.
Auf einen Blick:
Der Anwendungsbereich des UWG ist eröffnet, wenn ein Posting auf die Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen gerichtet ist und damit als geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 gilt.
Wenn ein Influencer für sein Posting eine Gegenleistung oder ein Entgelt erhält, liegt ein kommerzieller Zweck der geschäftlichen Handlung vor und eine Werbekennzeichnung ist erforderlich.
Umgekehrt gilt: Wenn der Influencer kein Entgelt oder Gegenleistung erhält, liegt ein kommerzieller Zweck vor. Eine Pflicht zur Werbekennzeichung besteht nicht.
Aber Achtung: Der Erhalt eines Entgelts bzw. einer Gegenleistung und damit auch der kommerzielle Zweck wird grundsätzlich vermutet. Es liegt am Handelnden z beweisen, eine solche nicht erhalten zu haben.
